قراردادهای مالی جدید در اسلام

۱. اصل اوّلیه در معامله ها

تمام فقیهان و دانشمندان، با قطع نظر از عمومات و اطلاقات که از جانب شرع در باب معاملات به دست ما رسیده، بر این باورند که مقتضای اصل در عقود و معاملات فساد است بدین معنا که اگر در صحّت شرعی عقدی تردید بود، شرعا اثر مطلوب بر آن بار نمی شود و فرقی نمی کند که تردید مزبور از جهل به وجود و شیوع یا عدم آن عقد نزد مردم زمان شارع ناشی باشد یا در جهل امضا و تشریع آن پس از علم به شیوع آن بین مردم ریشه داشته یا به سبب جهل به اشتراط یا مانعیت چیزی در آن باشد. در هر سه صورت، اصل اوّلی حاکم بر آن ها، اقتضای فساد به معنای عدم ترتّب اثر مورد نظر را دارد.

ریشه اصل مزبور این است که ترتّب اثر و صحّت هر امری توقیفی بوده، به جعل و تأیید شرعی نیاز دارد و امضا و جعل مزبور امری حادث و نیازمند ثبوت شرعی است و چنان چه در آن تردید بود، اصل اوّلیه آن را نفی می کند، مگر آن که دلیل شرعی اقامه شود و آن را اثبات کند (نراقی: ۱۲، ۱۳۸۰؛ نائینی، ج ۱: ۳۹۳، ۱۳۶۹؛ مصباح الفقاهه، ج ۳: ۷؛ نجفی، ج ۲۳: ۳۴۰، ۱۴۰۰؛ خویی، ج ۵: ۳۴، ۱۴۱۰).

اصل اوّلیه مزبور مورد اتّفاق جمیع عالمان است (حسینی مراغی: ۶، ۱۴۱۷؛ انصاری، ج ۲: ۷۱۷، ۱۴۰۷؛ مکارم، ج ۱: ۱۴۵، ۱۴۱۱؛ گرجی، ج ۱: ۳۵۷، ۱۳۶۵)؛ بدین سبب، برخی، مدرک این اصل را افزون بر آیه لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل و اصل عدم ترتّب الاثر، تسالم بین فقیهان و اصولیان بر اصالت عدم ترتّب هنگام شک در معاملات مطرح کرده اند؛ امّا عمده مدرک را همان اصل عدم ترتّب اثر باید دانست (مصطفوی: ۴۷، ۱۴۱۷).

نکته اساسی و مهم در بحث ما این است که بیش تر فقیهان به دگرگونی اصل اوّلیه فساد در اغلب موارد شک در معاملات و تردید در اشتراط یا مانعیت امری در عقود معتقد شده، اصل ثانوی اجتهادی دیگری را که مقتضای آن صحّت بوده، جاری می سازند. از ظهور عبارات و کلمات برخی فقیهان بر می آید که اصل ثانونی صحّت را حتّی در شبهات حکمی و عقود جدید که در اصل شرعیّت و صحّت آن ها تردید است، جاری ساخته و اساس تصحیح و تشریع آن عقود جدید قرار داده اند (نراقی: ۱۴، ۱۳۸۰). مشهور فقیهان که به تغییر اصل اوّلیه فساد در معاملات به اصل ثانویه صحّت قائل شده اند، منشأ آن را عموم سخن خداوند در سوره مائده (یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) دانسته اند (همان: ۱۵). به عبارت روشن تر، نزد این گروه از فقیهان، گرچه اصل اوّلی در معاملات فساد است، وارد شدن برخی ادلّه اجتهادی چون آیه مذکور، آن اصل اوّلی را تغییر داده و اصالت صحّت را جایگزین کرده است.