قراردادهای مالی جدید در اسلام

۲. نظریات مخالف و موافق صحّت

چنان که اشاره شد، اختلاف در مشروعیّت عقود جدید و غیر معیّن به تأسیسی یا امضایی بودن الفاظ معامله ها و کیفیت و مقدار دلالت عمومات و اطلاقات این باب بستگی دارد. آن دسته از فقیهان که به تأسیسی بودن عقود و الفاظ معامله ها قائل هستند، مانند صاحب جواهر یا به اعتقاد عدم ورود دلیل بر صحّت عقود غیرمعین، اصل اولی فساد را بر آنها حاکم می دانند مانند صاحب مسالک، ارشاد، قواعد، ریاض و غنیه (طباطبایی: ۲۹۰، بی تا)، عقود غیر معیّن و جدید را قبول ندارند، و بیش تر قدما بر همین عقیده بوده اند.

از طرف دیگر، کسانی که عقود و الفاظ معامله ها را امضایی می دانند نیز اختلاف نظر دارند. برخی فقط عقود متداول در عصر شارع را که به قطع امضا شده صحیح دانسته، عقود جدید و غیر معیّن را که بعد از عصر امامان علیهم السلام پیدا می شود، باطل و غیر شرعی می شمرند. مشهور فقیهان شیعه از این دسته اند؛ از جمله علاّمه در مختلف و از متأخّران، میرزای قمی (قمی: ۱۲۱ بی تا) و ملاّ احمد نراقی (نراقی: ۷ و ۸، ۱۴۰۸) و صاحب ریاض (طباطبایی، ج ۴: ۱۱۴، ۱۴۱۹) صاحب حاشیه (اصفهانی، ج ۱: ۱۴۴، ۱۴۱۸) صاحب مفتاح الکرامه (حسینی عاملی، ج ۴: ۱۶۶، ۱۳۲۳).

میزای قمی در پاسخ به این پرسش که آیا اصل در عقود صحّت است یا فساد، پس از این که معنای صحّت در عقود و معاملات (ترتیب آثار شرعیه بر آن ها) را بیان می کند، به وجوه و احتمالاتی که درباره اصل در معاملات صحّت است می پردازد و در نخستین وجه می فرماید: اصل این است که هر عقدی بر او اثری مترتّب می شود؛ هر چند جواز آن و حکم به ترتیب ثمره آن، از شارع نرسیده باشد. این غلط است جزما به جهت آن که صحّت از احکام شرعیّه است و باید از شارع برسد؛ پس به مجرّد جعل هر کسی، حکم شرعی حاصل نخواهد شود و آن که در کلام بعضی فقها در مقام استدلال بر جواز و صحّت بعضی معاملات مذکور است که اصل بر جواز است، سهو است و ممکن است که مراد ایشان در آن جا از اصل، عمومی باشد که شامل آن معامله مخصوصه باشد یا اصل برائت ذمّه است که از حرمت نقل یکی از آن دو، مال خود را به دیگری هر چند لزوم آن ثابت نباشد یا اصل جواز تکلّم به این کلمات است بدون آن که حکمی بر آن مترتب شود و هکذا عموم «اوفوا بالعقود» و امثال آن محمول است بر عقود معهوده در زمان شارع نه هرچه هر کس خواهد اختراع کند (قمی: ۱۲۱، بی تا).

صاحب مفتاح الکرامه در ردّ استدلال بر صحّت بیع به صورت استیجاب و ایجاب(۳) به وسیله آیه اوفوا بالعقود می فرماید: اگر چه بپذیریم که عقد در این نوع داد و ستد تحقّق پیدا می کند، امّا در ورود آن تحت عموم آیه تردید می باشد؛ زیرا اگر چه از نظر لفظی، آیه عام است، امّا به دلیل خروج اکثر عقود اجماعا از آن، آیه را حمل بر عموم نمی کنیم؛ بنابراین، اجماع قرینه است بر این که منظور از عقود واجب الوفا عقودی بوده که در زمان خطاب متداول بوده و دلیلی وجود ندارد که عقد مشکوک نیز واجب الوفا و صحیح باشد؛ [سپس می فرماید:] برخی می گویند: اگر عموم آیه را تخصیص به آن چه ذکر شد بزنیم موجب اجمال آیه می شود و نمی توان در هیچ جا بدان تمسّک نمود و این، مخالف سیره جمیع عُلما در تمسّک به آیه در محل نزاع می باشد؛ بنابراین، جمع این دو اجماع این است که عقود در آیه را حمل بر جنس عقود متداول در زمان شارع که اکنون در کتب فقها دسته بندی و ضبط شده کنیم؛ مانند: اجاره، بیع وکالت و … که ماهیّت آن ها معلوم است (حسینی عاملی، ج ۴: ۱۶۱، ۱۳۲۳).

در مقابل این دو دسته از فقیهان، برخی دیگر افزون بر این که به امضایی بودن الفاظ عقود و معاملات قائل بوده، عمومات و اطلاقات ادّله را از عقود معیّن و متداول در عصر شارع اعمّ دانسته و با تمسّک به آن ها عقود غیر معیّن را شرعی و صحیح برشمرده اند؛ به ویژه که در قرن اخیر، روابط معاملی بین مردم گسترده و متنوّع شده، و نیاز آنان به روابط معاملی جدید، متناسب با پیچیدگی روابط اقتصادی ظاهر شده و افزایش یافته است. بیش تر فقیهان متأخّر و تمام بزرگان معاصر از این دسته اند؛ مانند: سید کاظم یزدی (یزدی، ج ۲: ۲۰۰، بی تا)، شیخ انصاری (انصاری: ۲۱۶، ۱۳۲۵) نائینی و خوانساری (نائینی: ۲۳۹، ۱۴۱۸) امام قدس سره (خمینی، ج ۱: ۷۰، بی تا) و نیز صاحب مصباح الفقاهه (خویی، ج ۲: ۱۴۲، بی تا)، عناوین الفقهیه (حسینی مراغی: ۱۷۴، بی تا)، نهایه المقال (مامقانی: ۶، بی تا)، مناهل (طباطبایی: ۲۹۲، بی تا). بالاتر این که برخی، اصل صحّت را توسعه داده و افزون بر شبهات موضوعیه، در شبهات حکمیه نیز جاری ساخته و با تمسّک به آن جمیع عقود غیر معیّن را صحیح و جایز شمرده اند. در کتاب عناوین الاصول میرفتاح پس از تقسیم شک در صحّت یا فساد به شک در حکم و موضوع مستنبط، و شک در موضوع صرف می فرماید: ظاهر در عقود مشکوک الحکم بنا بر صحّت است (حسینی مراغی: ۱۷۴، ۱۴۱۷).